摘 要：反垄断法和知识产权的交叉问题一直是司法机关在审判中不得不面对的难题，如垄断协议行为与专利许可行为的交叉在司法实践中就较为典型。垄断协议案件的一般分析方法为“合理分析原则”，但由于专利自身具有垄断性，与专利许可有关的垄断协议在判断标准上具有一定特殊性。我国在此方面的审判经验非常有限，结合美国的经典案例，我们可以梳理出一些值得借鉴的分析方法和考量因素：第一，与专利许可有关的垄断协议审查应适用“合理分析原则”；第二，在专利许可的反垄断审查中，专利权人的合理回报应当得到适当尊重；第三，对专利许可协议应当进行横向、纵向两个维度分析；第四，专利联营的积极作用应当得到肯定，但也有可能限制竞争。

关键词：横向垄断协议；纵向垄断协议；专利许可；合理分析原则

《反垄断法》第55条规定：“经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。”这条规定引发了反垄断法、知识产权法律的交叉问题，两者的关系，也引起了法学研究领域的普遍关注。在法律适用过程中，仅凭上述较为抽象的原则性规定，难以满足司法实践的需要。2013年初，华为诉IDC一案的出现以及一审判决结果，引起了司法机关的高度关注。这也说明，反垄断法与知识产权法的交叉适用问题，正在，也必将成为司法机关在实际审判中不得不面临的问题。虽然，这一案件涉及到的仅仅是垄断行为中的滥用市场支配地位行为，但是知识产权与反垄断法交叉适用所面临的问题并非仅限于此，作为同时审理反垄断案件和知识产权案件的法官，应当对反垄断和知识产权交叉领域进行深入的分析和前瞻性的研究。

因此，本文专门选取了已达成垄断协议的垄断行为，与知识产权中最具代表性的专利权的行使行为，以垄断协议与专利许可之间的关系入手，试图探讨这一交叉领域中的法律适用问题，希望能够为司法机关未来的审判工作提供一些思路和参考。

一、垄断协议案件的一般审理思路

首先，在讨论垄断协议与专利许可的关系时，我们应当回答的首要问题是，垄断协议案件的一般审理思路是什么？进而才能够判断与专利许可有关的垄断协议与普通垄断协议相比有怎样的特殊性。

在反垄断法实施的近5年时间里，法院审理的垄断纠纷案件的数量逐渐增多。从反垄断法实施至2011年底，全国共受理垄断民事一审案件61件，审结53件。2012年，反垄断民事案件明显增多，仅上半年就新收垄断民事一审案件46件，接近前三年反垄断民事案件受理量的总数。在案件数量增加的同时，人民法院受理的垄断纠纷的类型也越来越丰富，其中既包括了滥用市场支配地位的案件，也包括了垄断协议的案件。而在法院已经审理的垄断协议的案件中，既涉及横向垄断协议，甚至也出现了第一例纵向垄断协议案件。因此，可以说，目前，司法机关已经审理了一批涉嫌垄断协议的案件，积累了一定的审判经验。

其中，“深圳市有害生物防治协会涉嫌固定价格垄断协议案”的审理，体现了司法机关对横向垄断协议的审理思路。这起案件的原告是广东省深圳市惠尔讯科技有限公司，被告为广东省深圳市有害生物防治协会，被告的会员是深圳市提供除“四害”服务的企业。原告所控的涉嫌垄断的协议内容是，被告与所有会员单位签订的《深圳市有害生物防治诚信自律公约》第5条的规定。该条规定：本公约适用范围为深圳市招投标承包的有害生物防治协会工程，对于在防治工程承包竞投中，为达到承揽工程的目的，报价低于深物价【1997】55号的除“四害”消杀服务收费标准及其他相关收费标准的80%以下者，视为不正当竞争行为。自律公约第六条对报价低于前述标准的行为规定了处罚措施。

深圳市中级人民法院一审认定，本案涉及的相关服务市场是提供除“四害”有偿服务市场，相关地域市场为深圳市，之所以未认定上述协议条款属于垄断协议，其原因如下：首先，涉案条款是在已有政府规定的指导价基础上做出的限制过低折扣规定，并没有完全固定或统一除“四害”服务的市场价格，价格空间仍然有灵活调整的幅度；其次，截至一审审判时，深圳市注册登记有除“四害”经营范围的企业共有838户，而被告拥有会员单位268家，占32%，并且除被告外，还有两家行业协会也从事有害生物防治业务，因此被告在相关市场的影响力是有限的；还有重要的一点是，即使因为自律公约的签订限制了市场竞争，被告的行为亦具备一定的正当性，因为提供除“四害”消杀服务有别于普通服务，这项工作涉及大量的有毒有害药物，无论是消杀过程中药物的使用，还是消杀效果，都涉及人民群众的生命健康安全，同时对于使用消杀服务的企业员工、周边居民的身体健康以及环境保护等具有重大影响，也与当地卫生防疫等紧密相关，是一项事关社会公共利益的服务，涉案协议是为了保证会员向消费者提供消杀服务的质量，避免恶性竞争，具有合理性和正当性。故深圳市中级人民法院判决驳回原告的诉讼请求。广东省高级人民法院维持了该判决。

另外一起广受关注的是“强生医疗涉嫌固定最低转售价格案”，这是法院审理的第一起涉嫌纵向垄断协议的案件。该案的原告是北京锐邦涌和科贸有限公司，被告为强生（上海）医疗器材有限公司和强生（中国）医疗器材有限公司。原告所控的垄断协议是指，被告在与原告签订的经销缝线产品的协议中，约定了最低转售价格以及经销区域。上海市第一中级人民法院在一审裁判中的基本观点是：《反垄断法》第14条所规定的纵向垄断协议的认定，不能仅以经营者与交易相对人是否达成了固定或者限定转售价格协议为准，而是需要结合反垄断法第13条第2款所规定的内容，进一步考察此协议是否具有排除、限制竞争效果。法院在一审判决中对于在本案中认定是否具有排除、限制竞争的效果时应当着重考虑的因素也进行了实质性的较为具体的分析，指出需要进一步考察经销合同项下的产品在相关市场所占份额、相关市场的上下游竞争水平、该条款对产品供给数量和价格的影响程度等因素，才能够得出正确的结论。上海市高级人民法院在一审判决上述观点的基础上，结合证据，以相关市场竞争是否充分、被告市场地位是否强大、被告实现限制最低转售价格的动机、限制最低转售价格的竞争效果等四方面情况作为最重要的考量因素，确定了分析该行为的基本方法。虽然二审法院结合证据对一审判决结果进行了改判，但对于固定最低转售价格行为的分析原则和方法与一审法院并无本质差异。该案引起了实务界、法学研究界、司法机关的普遍关注。

从以上两起案件目前的审理结果来看，我们可以总结出，司法机关对于垄断协议认定的基本态度——合理分析原则(Rule of Reason)。合理分析原则是反垄断分析的基本方法，该原则强调对案情、对竞争限制的具体分析和利弊权衡，其核心在于判定涉嫌限制竞争的行为对竞争的整体影响，即通过权衡比较所涉行为的反竞争结果和可能带来的促进竞争的益处，然后对该行为是否构成非法垄断进行判断。

虽然，《反垄断法》第13条明确规定了六类横向垄断协议，并在第14条规定了三类纵向垄断协议，但是并不意味着协议中一旦包含上述规定中的固定价格、分割销售市场等内容就必然构成反垄断法所指的垄断协议。根据《反垄断法》第13条第2款的规定“本法所称垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为”，我们可以看出，涉案协议是否限制、排除了竞争是其构成垄断协议的要件之一。这与《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第7条的规定也具有内在一致性。除了上述规定以外，《反垄断法》第15条也列举了七种不构成垄断协议的情形，有人称之为垄断协议的豁免规定。从以上各项法律及司法解释的规定以及目前的司法实践来说，司法机关对所有垄断协议都采取合理分析原则。

二、与专利许可有关的垄断协议的特殊问题

既然目前法院已经对垄断协议的审理工作确定了一定的原则，那么，我们为什么要对与知识产权乃至对于与专利许可有关的协议进行特殊的讨论呢？这又会给审理和认定带来什么样的问题呢？当我们在对专利许可行为进行反垄断审查的时候，在判断是否“限制、排除竞争”时到底应当考虑哪些因素呢？这其实是作为一名执法者、裁判者，尤其是一名法官必须面临和考虑的问题。

从一定意义上来说，专利权是一种垄断权。专利权人放弃用技术秘密的方式保护创造成果，而选择用向社会公开技术方案的方式，来换取一定时期的垄断性权利。专利制度正是以此来鼓励创新。可以说，一定时期的垄断权是法律给予专利权人对研发、创新投入的回报。只有充分肯定这种回报，才能使得专利制度真正发挥鼓励创新的作用。

那么，这种法律所允许的暂时垄断的边界到底在哪里？在哪种边界内，属于专利权人合法行使权利的范围？而超过何种边界就会产生权利的滥用，从而受到反垄断法的规制呢？更进一步地，我们在对专利许可协议是否构成垄断协议的审查中，是否应当或者在多大的程度上考虑专利权人的合理回报呢？

其实，界定边界是十分困难的。司法过程中，我们往往希望总结出某些标准，但是，这需要以大量的司法实践为依据。较为可惜的是，目前我国司法机关处理与专利相关的垄断行为的经验非常有限。虽然我们近期看到的华为诉IDC标准必要专利权人滥用市场支配地位垄断纠纷案对于司法实践有非常好的指导意义，然而，仅凭这样的一个尚未生效的案例，还远远达不到制定某种标准的要求。与此同时，某些国家在此领域的司法经验较为丰富，这些域外的司法经验是非常重要的参考。因此，本文拟结合美国（及欧盟）在这一领域的相关规范和经典案例，梳理出在审理与专利许可有关的垄断协议案件过程中应当着重考虑的问题。

（一）专利权人除了与被许可人约定专利许可使用费以外，是否可以约定专利产品的价格

专利获得授权后，专利权人获得回报的最重要途径就是获得专利许可使用费。这无疑是专利权人以公开换得保护的重要回报之一。然而，在专利许可协议中，除了约定被许可方需要支付许可费用外，专利权人能否约定被许可人销售专利产品的价格呢？关于这个问题，我们不得不提到一个美国法院早前非常著名的“GE案”。

这起案件的案情是，通用公司在1912年3月1日授予Westinghouse Company依照通用公司拥有的一项白炽灯专利制造、使用和销售电灯，并且约定Westinghouse Company在销售所制造的电灯时必须要维持与通用公司自己销售时相同的条件（其中包括价格）。美国政府指控上述专利许可协议中对专利产品销售价格和条件的约定，超出了专利权行使的边界，涉嫌垄断产品价格。

对于政府的上述指控，地区法院并没有支持。美国最高法院维持了地区法院的判决。主笔判决意见的法官Taft，显示出对于美国工商业和宪法、法律系统及专利法的哲学基础的深刻理解：“专利权人可以许可他人制造和使用该专利但同时限制该人销售该专利。被许可人在这种情况下获得所制造的产品的利益，他拥有这些产品并且可以使用他们，但是如果他销售这些产品，他就侵犯了专利权人的权利，就会被禁止并且要赔偿损失。如果专利权人进一步许可销售这些产品，那么他可以限定销售的方法和价格吗？如果限定的销售条件对于保证其获得专利权的金钱回报来说是正常的和合理的，那么我们认为他可以这样做。”“GE案”所确立的基本原则是，当专利权人许可他人制造和销售专利产品并保留自己制造和销售的权利时，被许可人的销售价格必定会影响到专利权人的销售价格，允许专利权人限制被许可人的销售价格，仍然是在专利权人的合理回报范围内的，属于专利权人对专利权的有效行使而非构成垄断。

上述案件体现了专利权区别于一般财产权的一种非常重要的特性，即专利权人至少拥有两种权利，自己实施专利和许可他人实施专利。当专利权人同时行使这两种权利时，从竞争关系上来看，专利权人与被许可人首先成为了同一个产品市场的竞争者，这时需要作横向垄断协议分析。同时，从另一个角度上看，如果说专利是专利产品的一种原料，那么，专利权人与被许可人又是上、下游市场主体的关系，则有可能需要作纵向垄断协议的分析。这也就是为什么在涉及专利许可的垄断协议时，横向、纵向协议往往很难区分，竞争关系纵横交错的原因。

GE原则在后续的案件中受到了各种限制和挑战，甚至一直受到美国司法部反对。但是，这仍然是一个对我们有启示意义的案例。正如本文之前所述，只有充分保护专利权人研发投入的合理回报，才能使得专利制度真正发挥其鼓励创新的作用。本文认为，面对目前我国与其他发达国家相比，在研发创新方面不占优势的国情，如何利用专利制度的激励效果，发挥知识产权战略的引导作用，鼓励并调动更多对研发创新的投入，真正实现从“中国制造”到“中国创造”的转变，相比于我们对专利许可中潜在的垄断行为对竞争所带来的破坏的担忧，显得更为重要。因此，“GE案”对专利权人的合理回报的肯定态度值得我们思考和借鉴。

（二）构建专利联营是否会涉嫌达成垄断协议

其实，依据一项专利控制竞争的手段，目前已并不常见，更为常见的是构建专利联营。

专利联营也称为专利池(Patent Pool)，是指两个或两个以上的专利权人相互间交叉许可，或共同向第三方许可其专利的联营性协议安排，有时也指这种专利联营协议安排下的专利集合。

专利联营的合法性在其发展过程中受到过肯定，也遭遇过很多挑战。以美国为例，在过去的一个多世纪里，美国联邦政府对于专利联营的态度产生了戏剧性的转变。20世纪初，美国政府对于专利联营的态度是相当宽松的。到了20世纪中叶，美国法院以及反托拉斯主管机关对于专利联营组建的行为采用本身违法原则进行打击，态度逐渐严厉起来。不过，自1995年美国联邦贸易委员会（Federal Trade Commission，以下简称FTC）与司法部（Department of Justice，简称DOJ）联合颁发《知识产权许可协议反托拉斯指南》以后，美国对于专利联营组建行为的态度又重新走向缓和，执法机关在评价专利联营的作用时，不再适用本身违法原则转而适用合理分析原则。

可以说，专利联营的积极作用目前已经得到了普遍的认可，其至少具有降低交易成本、消除障碍专利、减少专利纠纷、加强技术互补的积极作用。但是，同时如果专利联营被滥用，依然应当受到反垄断法的规制。

从垄断协议的角度分析，专利联营的限制、排除竞争的效果体现为至少对两个市场的影响。

1. 对于相关技术市场竞争的影响

当联营中存在相互替代（竞争）关系的专利时，作为联营成员的专利许可人，事实上就是处于横向关系的竞争者，由于他们的技术相互竞争，当联营中结合了替代性（竞争性）的专利时，专利联营会影响相关技术市场的竞争。同时，专利联营也有可能成为一个固定价格机制，最终使得使用联营专利产生的产品及服务的价格提高，此时应当受到反垄断法的规制。

例如，“Summit-VISX专利联营案”较为典型。这个联营是Summit技术公司和VISX公司共同组成的一个专利联营，该联营中的专利主要是与一种视力矫正眼外科手术，即光折射外角膜切除术所需的激光器的制造和使用有关。FTC最终解散这个专利联营的重要原因之一就是，其中的许多专利是相互替代的，联营的安排使得这些相互替代的专利无法通过许可展开竞争，从而阻碍相关技术市场的竞争。

2. 对下游产品市场竞争的影响

除了相关技术市场以外，专利联营还可能通过垄断协议对下游产品市场竞争的限制，尤其是通过固定下游产品的价格。如果说单一的专利权人可以适用GE原则固定专利产品的价格，那么专利联营可以吗？

对此，“New wrinkle案”给出了答案。该案专利联营的双方是对纹理漆生产方法拥有替代性专利的两家公司，为了避免冲突，双方达成协议将各自的专利转让给由他们成立的新公司New wrinkle公司（专利联营）。 New wrinkle公司对纹理漆的所有主要生产商都授权许可，在许可协议中具体规定了最低价格、折扣和销售条件。法院在该案中认为，这样的协议实质上是对专利产品销售价格进行控制，专利联营成为专利权人控制下游产品价格的幌子，专利联营成员之间具有非常明显的共谋，这种行为应当受到反垄断法的规制，可以说，GE案原则在该案中并未得到适用。

美国司法部和联邦贸易委员会在2007年4月联合发布的题为《反垄断执行和知识产权：促进创新和竞争》的报告中，列举可能产生反垄断问题的知识产权行使（许可）行为。其中，特别提到了专利联营的问题。更具体说明涉嫌垄断的专利联营可能包含如下内容：一是横向限制竞争协议，如包含替代专利技术的交叉许可和联营就可能产生固定价格、限制产量、划分市场等垄断协议；二是纵向限制竞争协议，如回授条款、转售价格维持、排他性许可、限制产量等垄断协议。可见，专利联营问题可能构成的垄断行为类型以垄断协议居多，而其行为表现的多样性也远远超过本文介绍的两个案例的范围，本文在此不作过多论述，但是专利联营与垄断协议交叉的问题，相对于单一权利人的许可行为来说，应当引起我们更多的重视。

根据以上评述，本文对第二个问题的初步回答是，如果专利联营中存在替代性专利，则可能对相关技术市场产生排除竞争的影响，从而应被认定为违反反垄断法规定；如果专利联营共谋固定下游专利产品的价格，则构成横向价格卡特尔，亦应受到反垄断法的规制。

三、对于未来审判实践问题的思考和总结

目前，全国法院对于与专利相关的垄断行为的审判经验非常有限，相比较而言，美国专利法已经实施了200多年，反垄断法的实施也有100多年的历史，可以说，其在这一领域积累了非常丰富的经验。所以，本文结合了一些典型的美国案例，梳理出值得我们借鉴的分析方法和考量因素。总结起来主要如下：

第一，与专利许可有关的垄断协议审查仍应适用合理原则分析；

第二，在专利许可的反垄断审查中，专利权人的合理回报应当得到适当的尊重；

第三，对专利许可协议应当进行横向、纵向两个维度的分析；

第四，专利联营的积极作用应当得到肯定，但其亦有可能被用来限制或排除技术市场和专利下游产品市场的竞争。

随着我国知识产权战略以及反垄断法的深入实施，与专利相关的垄断行为将会越来越多的进入到司法机关的视野。以上的分析和总结只是一些初步的思考，帮助司法机关在未来的审判工作中梳理头绪、提供参考，并期待司法机关在该领域更多深入的审判实践和调查研究。

穆颖律师简介

主要执业范围与执业经验：

穆颖为环球律师事务所常驻北京的高级顾问，主要从事知识产权及竞争法律业务。主要专业领域包括商标法、版权法、专利法和不正当竞争领域的诉讼和争议解决，同时在与知识产权相关的反垄断法律方面具有丰富的经历。

穆颖曾接触各类知识产权案件超过800 件，曾参与审理了北京市第一起垄断民事纠纷唐山人人诉百度、互动百科诉百度百科滥用市场支配地位案、百度诉三六零软件干扰等不正当竞争案、昭和外观设计专利无效案、“极轻模式”聚合视频案、“功夫熊猫”商标无效宣告案等典型案件。

穆颖从事了大量研究工作，曾参与“网络著作权案件研究”、“反不正当竞争疑难问题研究”、“反垄断民事诉讼若干疑难问题研究”、“涉国际竞争知识产权司法保护问题研究”、“商标恶意抢注问题研究”等各级多项调研课题研究工作；根据相关研究工作曾在《科技与法律》发表文章《垄断协议与专利许可交叉问题研究》；在各类期刊杂志上发表文章十余篇；参与撰写出版多部著作；曾参与商标法、反不正当竞争法等多部法律法规的修订研究工作。

工作经历：

2008 年-2014 年于北京市第一中级人民法院知识产权庭工作，历任书记员、法官；2015 年-2017 年7 月任北京知识产权法院法官。

工作期间，在北大法学院及北京市第一中级人民法院联合举办的“竞争与创新：知识产权领域的反垄断政策”研讨会上就“垄断协议与知识产权许可”作主题发言；工信部知识产权研究院主办的“ICP 领域标准专利滥用的反垄断规制”研讨会发表点评；工业通信研究院主办的“融合·开放·创新ICT 产业变革中的知识产权保护研讨会”作“互联网行业竞争新形势下的司法动态及趋势”主题发言；在LEB 主办的活动中，连续三年作“反垄断民事诉讼新进展”主题汇报；参加《关于滥用知识产权反垄断指南（征求意见稿）》研讨、《关于滥用知识产权反垄断指南（征求意见稿）》专题研讨会；为新晋升法官、陪审员做关于垄断案件的培训。

教育背景：

穆颖毕业于北京大学法学院国际经济法专业，获得法学学士学位以及法学硕士学位。

工作语言：

中文和英文