2019年3月21日，LEB法务平台在上海成功召开2019年度商事争议解决高峰论坛。本次论坛邀请了资深法官、仲裁员、实操经验丰富的律师，针对企业商事纠纷中诸多前沿性实务问题，进行分享与交流。其中包括跨境仲裁裁决的执行，国际仲裁中的法律特权及文件披露，境内外交叉诉讼、格式合同风险防范以及执行、清算、破产程序在债权追索中的具体运用。力求从不同角度探究新时代民商事争议解决的本质，结合精彩案例为大家从多维度呈现商事争议解决的发展趋势及最佳解决方案。

来自汇仲律师事务所的赵芳律师通过以案说法的形式，讲述了跨境争议涉及的相关问题和应对方法。首先赵律师介绍随着中国对外投资的范围不断扩大以及国际交流日益密切，中国已经成为国际仲裁程序中最主要的“玩家”。中国企业遭遇跨境争议乃至平行诉讼的机率越来越高。因此，有必要了解目前中国跨境争议的现状、发展趋势和主要类型。赵律师还提到目前跨境纠纷在争议结构、适用法律以及裁判结果执行上都特别复杂。紧接着，赵律师重点介绍了“交叉诉讼”中的主要问题和企业风险，“禁诉令”的概念及其适用，企业在跨境争议中的应对策略。

发言完毕后，赵芳律师接受了LEB法务平台的采访，以下是本次采访的文稿实录。采访视频：https://v.qq.com/x/page/l0913b6s8jz.html

采访实录

Q1. 跨境争议（平行诉讼）的出现及其难点

A1. 所谓平行诉讼，一般都是跨两个法域的争议，之所以称之为平行，是因为它针对的争议其实是同一个。举个例子，境内有一个公司，境外有一个公司，境内的我们就称它为B公司，境外的称为A公司，这两个公司之间有一个跨境的争议。要解决争议，企业肯定要首先选一个管辖地，这个管辖地或者在境外或者在境内。比如，A公司和B公司可以约定在境外进行仲裁。在现实中，通常的情况是，当双方产生争议，仲裁发生后，B公司作为境内的公司，其实对国外的仲裁程序并不会非常熟悉，当初签合同的时候，B公司可能是为了尽快的达成交易才签署合同并同意选择境外仲裁和外国法。但真到争议发生的时候，B公司就会发现，其实它对境外仲裁和外国法都不了解。有可能适用境外法律了之后，对B公司的结果也不那么公平。所以，通常在这种情况下，境外的A公司一般会非常积极地提起境外仲裁，而国内公司有可能去参与。但参与之后，国内公司可能会发现，它对境外的法律体系并不了解，而且境外的仲裁员对国内公司也并非都很友善，不排除歧视的可能性。按照目前程序进行的状况，可以合理地预见到未来拿到的裁决结果，对国内公司这一方很可能是不利的。所以，在这种情况下，国内公司有两个选择，第一，硬挺，境外的仲裁就打到底；另外一个选择，就是另起炉灶，即考虑在国内熟悉的司法环境当中，再提起一个诉讼案件处理同样的争议。因为每个国家的司法系统是独立的，相互之间其实都有司法主权的保护。所以如果国内公司拿到了对相同争议的一个胜诉判决，很有可能境外拿到的相反的仲裁裁决在我们国家就得不到执行。这种情况之前也是有先例的。

以永宁案为例，ICC仲裁裁决，最后就是因为和国内判决的结果相悖，最高院就没有执行这个仲裁裁决。所以为什么会出现平行诉讼？主要是因为在涉外交易的过程中，当事人处于不同的法域，同时当事人有权利在不同的法域提不同的请求以保护自己的权利。所以任何一个涉外的交易，本质上都有可能出现平行诉讼的可能性。而要尽可能避免这种可能性，就需要企业和律师一起密切地工作，从最开始就设计比较合适的交易结构，选择管辖的法院或者是仲裁，从根本上尽力地避免平行诉讼的可能性。

Q2. 跨境争议（平行诉讼）中企业需要特别关注的点

A2. 一般来说，境外争议解决程序，不仅仅对企业或者对企业的法务是一个不熟悉的领域，甚至对于大部分的中国律师也是一个非常不熟悉的领域。所以我还是强调企业要防患于未然，要考虑清楚，一旦企业同意在境外进行争议解决程序，会面临什么样的困难。

我个人觉得，这些困难中，第一是文化背景上的冲突。因为每个国家的法律系统其实都是植根于它的文化背景。我们就算是专业律师，有英美法的相关知识，还是不可避免地会受到我们自己国家法律体系和文化背景的影响，致使我们对英美法的理解有所偏差。所以当企业签订合同的时候，企业是以自己的文化背景和了解的法律去理解其未来可能面对的程序和风险，而这种理解其实是一个错误的理解和判断。很有可能企业将来在境外进行仲裁的时候，所遇到的事实情况和法律适用的情况，和企业最初愿意去签订境外仲裁条款的情况是完全不一样的，这个就是不可预见的一个风险。

第二，如果你已经选择在境外进行仲裁，这个选择是不可逆的。因为企业一旦同意选择境外仲裁，这就是对双方均有效的一个选择。在这种情况下，企业千万不要觉得我自己就本着我对国内法的理解孤身去应战，我的建议是企业一定要选择国内的律师和国外的律师，形成一个工作团队，共同面对这样一个境外的程序。因为对中国律师来说，其长项是中国法，同时会有很多境外律师的联络资源。而境外律师的长项是适用境外法律来帮当事人解决相关争议，但是境外律师对中国客户和文化又不会理解得太深，所以这个时候中国律师可以起到一个非常好的桥梁作用，既能传达当事人意思，又能帮助外国律师理解当事人的需求。所以，当我们中国的企业面临境外诉讼的时候，如果有自身努力，加上中国律师的帮助，再加上境外律师合作团队，通力协调工作，才能够取得对企业来说最有利的结果，这是我的一个建议。

Q3. 跨境争议（平行诉讼）中双方的认知偏差

A3. 举个例子，我相信很多人都有体会。比如国际仲裁程序或者是外国的诉讼程序当中都有的一个叫做文件披露的程序，英文叫做disclosure。这个disclosure的意思就是说，双方要各自披露，不管是对自己有利还是有害，还是说既非有利也非有害，只是与这个案件的事实相关的所有文件。中国当事人很少能够理解这个要求。那是因为我们国家的法律并不要求当事人一股脑的把所有对自己有利也好有害也好的文件都提供给法院，而中国律师在诉讼程序当中通常会帮助当事人来选择提交对自己有利的文件，但并不提交对自己不利的文件。但如果我隐藏了对对方来说实质性有利而对我方实质性不利的文件，对方可以要求法院强令我提供。这个是中国法下的一个程序安排，是完全合法的。所以无论是对中国当事人来说，还是对中国的律师来说，都有一个天然的（权利）义务，即需要帮助当事人筛选提交给法庭和仲裁庭的文件，这其实也可以理解为中国律师的一个职业道德要求。这是中国律师和中国当事人的理解。但是对英美法律师来说，他们的职业道德是帮助法庭查清与案件有关的事实真相，而要帮助法庭查清这个事实的真相，就要根据法律的规定，提供所有对案件事实、对一方当事人的立场有益有害或者是有关的全部文件。所以，（法律上的不同规定）导致了双方在背景理解上会有一个巨大的差异。

并不是所有的中国律师都能理解境外法律有这样的要求，而同时几乎所有境外的、特别是英美法系的律师都不理解为什么中国律师要帮着当事人来筛选证据文件。所以从这方面就可以看出来，不同国家的律师在文化上和法律背景的理解上有巨大的差异。然后在文件披露的问题上，（合作）双方如果僵持不下，其实英美律师会承担一个非常大的风险。因为如果当事人告诉律师说，我有这个文件但我不提供，对英美律师来说这是违反职业道德的事情，在这种情况下律师必须从案件当中撤出。所以，这个问题也是我经常会看到的，在境外法律程序的进程当中，双方基于文化的不同和法律理解的不同发生的碰撞，而这种碰撞其实对于最后案件解决可能在一定程度上是有害的。

Q4. 不遵守披露义务的后果

A4. 不遵守披露义务，其实后果是蛮严重的。我可以分两条线路来说，如果你是在英美法院进行法院的诉讼，当事人不披露文件其实是视同于违反了法院的命令。违反法院的命令的结果是藐视法庭，这是一个刑事责任，即contempt of court。法院可能会对直接责任人处以罚款，乃至是监禁，所以结果是非常严重的。而且一旦出现这种情况，法院会考虑要不要把违反命令一方当事人所交的全部文件strike out。如果把当事人提交的所有文件都strike out之后，意味着该方在法庭上没有任何主张可以讲，没有任何证据可以交，那当然也只有唯一的一个结局，即败诉。而且在英国，在当事人败诉的情况下，要承担自己所有的费用不说，还要承担对方全部的律师费和相关的一些费用，所以这个结果是非常严重的。

如果是仲裁，因为仲裁庭没有法院那么大的权力，所以相对来说没有刑事上的责任，就是没有contempt of court的刑事罪名。但是（违反披露义务的）后果也同样严重。仲裁庭不会strike out你所有的文件，但是仲裁庭有两个惩罚措施：第一因为你不交文件、隐藏文件，仲裁庭会在心证上对你有一个不利的推定，他可能会认为你不是一个诚信方，所以你之前说的任何的话我可能都不相信，你之后交的任何的文件我也会打问号；第二就是你因为隐藏重要的证据文件导致的程序上的任何延迟、导致的对方所有（增加）的费用全部要你承担。最后在仲裁的结果上一定会对你处以相应的处罚。

所以其实无论是在法院诉讼也好，还是仲裁也好，违反了disclosure披露义务，其实导致的后果都是比较严重的。所以这里也提示企业一定要注意相关风险。