2019年3月21日，LEB法务平台在上海成功召开“2019年度商事争议解决高峰论坛”。本次论坛邀请了资深法官、仲裁员、实操经验丰富的律师，针对企业商事纠纷中诸多前沿性实务问题，进行分享与交流。其中包括跨境仲裁裁决的执行，国际仲裁中的法律特权及文件披露，境内外交叉诉讼、格式合同风险防范以及执行、清算、破产程序在债权追索中的具体运用。力求从不同角度探究新时代民商事争议解决的本质，结合精彩案例为大家从多维度呈现商事争议解决的发展趋势及最佳解决方案。

来自环球律师事务所的顾巍巍律师为大家带来格式条款的风险及应对方法的主题分享。首先，顾律师运用大数据统计的手段，呈现出近年来格式条款纠纷的增长趋势，地域特点、行业分布特征。紧接着，顾律师介绍了行政法上对格式条款的认定，参照《上海市合同格式条款监督条例》、《合同违法行为监督处理办法》列举了常见的格式条款违法情形及其处罚。此外，顾律师结合具体案例分享了司法实践中对格式条款的认定，重点讲述了法院对争议格式条款的解释以及对格式条款效力的认定。最后，顾律师分享了企业出具格式合同应当注意的事项。

发言完毕后，顾巍巍律师接受了LEB法务平台的采访，以下是经整理的文稿实录。采访视频：https://v.qq.com/x/page/d09105skvt5.html

采访实录

Q1. 格式条款制定中的需要注意的问题

A1. 谢谢LEB平台，有这么一个机会跟大家去交流。在日常的工作当中，格式条款的确是困扰很多企业的一个问题。因为它形式上看是提前制定的，似乎没有一个协商的过程，有可能在效力认定方面或者解释方面会带来一些风险。这点其实从立法的本意上看，它就是有一定倾斜性的保护。所以在平时制定的过程当中，一定要注意从法律的本意上确保一个双方的公平合理，这是一个很重要的原则。

第二在司法实践中，在合同的制定过程或者修改过程中，尽量让有诉讼经验或者有处理过类似条款经验的律师去帮着看一下。因为在这个过程当中，原则具体化的案例细化或者这种实务经验的指导，会有比较大的帮助。有的条款写的时候是这个感觉，但实际落到文字上或者大家非常仔细去看的时候，可能会有很多的问题。因为实践当中我们碰到的问题，绝大部分也是因为约定当中，文义上或者在条款制定的时候，对法律的理解或者规则理解方面出现了一些偏差，从而产生了一些问题。因此，我们觉得最好是有实务经验的律师去看一看，这样效果会更好一点。

Q2. 近年商事争议解决的整体趋势

A2. 先说2018年，我觉得2018年的确是一个争议解决的大年。案件量非常大，这是说案件数量；另外案件标的额也都是比较大，比较集中体现在金融类的案件、股权回购的这些案件。尤其是去年年底，11月、12月份有一批量的案件出现，就是赶在财报之前，会有很多的案子出来。

2019年我们在看这个行业趋势发展的时候，觉得可能会比2018年好一点。2018年国家在整体的宏观政策调控方面前期是比较紧，后期松了一些；2019年也是一个稳健的政策，包括货币供应等等，我相信对案件的数量还是会产生影响。但趋势的逆转或者对争议解决案件数量增加需要一定的时间，所以2019年我们判断有可能会跟2018年持平。当然是不是会增长，要看年底的情况，要看国家政策调控状况和经济发展变化。因为现在刚开年，还有大半年的时间要走，但总体上来说有可能会比2018年好一点。我是说经济情况好一点，案件数量方面目前看可能是一个持平的状况。

A3. 这个问题其实这样的，可能是因为伴随它的正常业务发展自然而然产生的。就我们经验来说，我们其实服务过很多公司，一般来说主要是集中体现在以下几个领域的案件，我们都有几十件或者上百件的处理经验。一类是买卖合同；一类是加工承揽合同；还有一部分是跟产品质量相关的，有的是合同类的，有的甚至是侵权的案件，这是比较常见的类型。在传统领域会比较多见的状况，对这几类案件，我想应该还是跟以前差不多，会是比较高频的状态。

Q4. 提到的三类案件中最需要注意的类型

A4. 这里边肯定是产品质量案件，相对来说，我们在处理此类案件过程中会觉得复杂程度比较大。根据我们的经验来看，最主要原因是在合同制定过程当中，具体产品的质量标准没有作清晰的约定，从而导致各方对产品质量的标准认定有歧义，这个是比较典型的一类。这类案件我觉得实际处理起来还是蛮棘手的，在法院和仲裁两种形式处理的案件里面，总体来说，我觉得法官、仲裁员在看待这类案件的时候，其实还是把质量标准作为非常重要的一个判断依据。当有一个清晰的质量标准时候，他处理起来就会相对比较明确。如果没有清晰的质量标准，例如行业标准、国家标准甚至是企业自己制定的标准，案件的处理就会受到非常重要的影响。如果企业制定了标准，对双方的约束力会是一个重要的考量。有的会在合同中约定；有的会通过往来邮件甚至在微信、短信等即时通讯软件中确定相关标准。这些会在案件实际处理过程中，成为仲裁员和法官裁判案件的重要依据。同时，在处理涉及产品质量因素的案件，律师其实发挥很重要的作用是体现在他有非常强的学习能力。因为处理此类案件，需要你快速的对行业、产品以及它的技术方面熟悉，同时还要具备向法院、仲裁院充分、完整的叙述能力。在这个过程当中，对律师的综合能力实际上是一个非常重要的考验。这类案件里面，律师水平的高低对整个案件进程影响非常大，包括整个诉讼的策略、技术理解能力、整体庭审过程中运用证据、运用标准，以及去引导仲裁庭和法庭的综合能力，都非常重要。

Q5. 产品质量案件中的众多难点

A5. 除了产品的质量标准问题是比较常见的，处理这类案件很大程度会涉及到质量鉴定问题。实务中比较复杂，有时候会碰到很难选择鉴定机构。我们曾经碰到过一个案件，这个产品的确很先进，甚至是世界上刚刚开始发展的技术，很多鉴定机构都没有接触过这类产品，也不知道如何去作鉴定。也碰到过产品质量样本保存的问题，导致后续无法进行鉴定。当然也有一些是鉴定结果不一致的情况，例如不同的鉴定机构，或者原告和被告分别进行鉴定的结论可能是不一致的状况等等。这类案件因为复杂程度比较大，法院在面对这类问题的时候，举证责任方面，通常是按照谁主张谁举证的原则。

当然有一些特殊的产品质量问题，就是产品瑕疵这一块，可能规则有点不太一样。但是总体来说，最核心的点就是谁承担举证责任，谁要做的工作会比较多；如果你的工作做不下来，或者说不能提供有效的解决途径给到法院，就可能产生无法做鉴定的后果。相应的情况之下，如果确实不能解决问题，法院就有可能根据举证责任的规定，由不能完成举证一方承担不利的法律后果，这个是实践中比较普遍的状况。对于法官来说，这么处理案件也是比较安全的，整体来说对案件也是公平的。然后还要充分考量法院的证据规则等等。