基本案情

2021年5月，根据举报线索，山东省青岛市市场监管局执法人员依法查处某商行（以下称当事人）经营与青岛啤酒500ml易拉罐（经典）的包装、装潢近似的“青麒牌特制啤酒”行为，现场提取进货凭证4张（23900提），销售票据245张，违法经营额179250元，扣押“青麒牌特制啤酒”12罐。

办案机构认定，当事人构成《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一款第（一）项“擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识”的违法行为，依据该法第十八条第一款作出行政处罚，没收当事人经营的“青麒牌特制啤酒”12罐，罚款537750元。

2021年11月，当事人以自己作为涉案商品销售者，并非《中华人民共和国反不正当竞争法》所规制的包装、装潢的使用者为由，向青岛市中院提起上诉。

法院认定，原告销售涉案商品存在主观故意，其购进涉案商品且销售的行为，属于与生产者的共同侵权行为，应受《中华人民共和国反不正当竞争法》规制。原告作为从事商品批发和零售的个体工商户，属于该法所规定的经营者范畴。

2022年6月14日，法院一审判决市场监管部门胜诉。

2022年6月16日，当事人向山东省高院提起上诉；2022年7月18日，山东省高院驳回其上诉，维持一审判决。

2022年7月26日，当事人又向最高人民法院提起再审申请；2023年5月30日，法院驳回当事人的再审申请。

定性分析

查办此案时，办案人员在充分考虑混淆行为构成要件、混淆行为结果的基础上，重点突出近似标识、擅自使用的认定和考量。

（一）近似标识的认定
从罐体外观看，涉案“青麒牌特制啤酒”与青岛啤酒500ml（经典）易拉罐瓶身均为圆柱形绿色底色的铝片材质。从拉环罐封看，二者均使用铝片拉环瓶盖，瓶盖颜色、形状、开启方式和封口包装的颜色、位置等完全相同。从罐体标识看，二者的正反瓶标均为跑道状图形，均以白色为底色，并配以金色边装饰，上部跑道内均为金色麦穗状装饰，下部为英文字样。跑道图案围绕的中间部分，外围均有一圈红色标线，内部以金色分割线分为上中下3部分，上部均为以红色为边、以蓝色为底色的圆形图形商标，中部为突出显示的大写红色英文字母和带有“啤酒”字样的4个白色汉字，下部为白色英文段落，整体布局基本一致。以一般消费者的普通注意为标准判断，“青麒牌特制啤酒”在整体外观、设计风格上与青岛啤酒500ml易拉罐（经典）极为近似，其行为具有攀附青岛啤酒品牌商誉的恶意，在相关公众中造成市场混淆的后果。

（二）擅自使用的认定
混淆行为无论以何种方式进行，当导致引人误认为是他人商品或与他人存在特定联系的混淆结果时，就会损害竞争秩序与经营者权益。《中华人民共和国反不正当竞争法》立法本意是鼓励和保护公平竞争，但几次修订均未对第六条第一款第（一）项销售商的使用行为作出明确界定，办案人员主要从3个方面认定“擅自使用”行为。

1.从定义层面。

《中华人民共和国反不正当竞争法》所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和非法人组织。

2.从法律层面。

《中华人民共和国商标法》《中华人民共和国产品质量法》等法律均对使用行为和销售行为进行区分表述。《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条未将使用和销售区分，表述为“经营者”擅自使用。执法人员认为，修改后的《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（四）项“其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为”，系认定混淆行为的兜底条款，也包括销售行为。

3.从判例层面。

中国裁判文书网发布的众多案例表明，当事人作为销售商，是混淆侵权行为的主体；作为从事商品批发和零售的个体工商户，属于《中华人民共和国反不正当竞争法》所规定的经营者范畴。

办案人员重点寻找证明销售商存在主观恶意的做法，作为认定“擅自使用”的依据。当事人作为专业酒水批发商，负有更高的审慎注意义务，对销售“青麒牌特制啤酒”涉嫌侵犯青岛啤酒500ml易拉罐（经典）包装、装潢，理应知晓，依然购进涉案商品销售，说明其具有违法牟利的主观故意。

在案证据证明，当事人2019年4月参加成都糖酒会时，已知道与青岛啤酒外包装相似的商品涉嫌侵权，却再次从“青麒牌特制啤酒”的生产商某啤酒有限公司进货。当事人在购进的4批次“青麒牌特制啤酒”全部销售完毕的情况下，继续向生产商进货。生产商告诉当事人，由于与青岛啤酒包装、装潢相似，“青麒牌特制啤酒”绿罐已停止生产。

2021年5月21日，执法人员在某超市现场检查时发现，当事人5月18日仍在向某超市配送销售“青麒牌特制啤酒”，其销售行为存在主观故意，属于擅自使用行为。

2022年3月20日，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》施行。该司法解释第十四条规定：“经营者销售带有违反反不正当竞争法第六条规定的标识的商品，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系，当事人主张构成反不正当竞争法第六条规定的情形的，人民法院应予支持。”该司法解释为行政执法机关查办此类案件提供了法律保障。

查案心得

该案历时3年，历经3次行政诉讼，最终市场监管部门获得法院支持。在司法解释作出明确规定之前，办案机关认定《中华人民共和国反不正当竞争法》规定的实施混淆行为的“经营者”，既包括从事商品生产的生产者，也包括从事商品经营的销售者或提供服务者，及时有力打击违法行为，维护公平竞争的市场秩序。

（一）全链条打击，实现法律效果和社会效果的统一
当事人经营的涉案“青麒牌特制啤酒”涉及平度市13个街道、乡镇200多个超市。办案机构在查处当事人违法行为的同时，顺藤摸瓜，精准出击，下查流向，端窝破网，一举查处下游8家商超销售“青麒牌特制啤酒”的违法行为。办案机构同时向上游生产商所在地市场监管部门通报案情，当地办案机构及时查处，没收“青麒牌特制啤酒”18箱、空罐3000个、外包装箱125个，并作出罚款的行政处罚。

（二）证据完整，适用法律正确是胜诉的重要基础
办案人员注重把握检查扣押涉案商品、进货销货记录查验、现场笔录、文书使用、音像资料留存等环节，对货源地和数量、进货渠道和频次、销售范围、销售状况等关键证据做到尽查必问。办案机构对文书审批层层把关，告知送达环环相扣、步步留痕，特别是涉及实施强制措施、延长强制措施、解除强制措施等，均由青岛市市场监管局主要负责人审批。27组证据链条完整清晰，近似标识、擅自使用、主观故意认定准确，适用法律准确。

（三）机制保障，科学有效运用是办案的有力保障
办案机构通过案件研讨机制，围绕举报线索，深入研判调查思路、取证方向，制定调查预案，科学安排人员、装备等。突出调查取证、强制措施适用等重点环节，精准发力，确保执法规范。办案机构还建立案件总结机制，组织执法人员针对每阶段案件的查处情况及时总结，找准问题点，高效推进案件查办工作。