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【反不正当竞争培训案例】

       双十一期间，苏宁和京东以新出台的《反不正当竞争法》为由先交上了手。事件一出，便引起了全国网民的广泛关注。

【反不正当竞争培训案例复盘】

       11月7日下午，认证信息为“杨洋官方资讯互动平台”的微博发布声明，称京东未经杨洋合法授权，就擅自使用含有杨洋肖像的图片，以双十一促销为主题进行宣传推广，并且在网络媒介上大肆传播。声明中称，杨洋从未与京东品牌进行合作或向京东公司进行任何杨洋先生的肖像授权，要求京东公司自本声明发布之时起24小时内，在京东官网、手机APP、官方微博的首页发表声明以澄清事实，并向杨洋致歉。

       当日晚间19时，小狗电器官方微博发布声明做出回应称，此事系小狗电器使用杨洋肖像参与京东促销活动，和京东平台无关。杨洋系小狗电器的品牌代言人，小狗电器获授权在互联网等各大媒体平台上使用杨洋先生为小狗电器所拍摄的广告及资料，此次事件属于小狗公司广告设计上的失误。小狗电器表示，将与悦凯公司展开积极沟通，并马上调整宣传图片的设计，以消除各方的困扰，并且将在今后更加注重对杨洋先生肖像权的保护和使用规范。

       然而一波未平一波又起。当日晚间，苏宁易购官方微博发布声明，称杨洋是苏宁云商的品牌代言人，严厉指责京东此举涉嫌违反全国人大11月4日刚刚审议通过的《反不正当竞争法》。新《反不正当竞争法》刚刚颁布，京东公司便公然违反，对此苏宁表示强烈谴责。消息一出，网上舆论大哗，各种言论纷至沓来。

       那么，此次事件之中，京东是否真的如苏宁所言，存在相关侵权行为呢？

【反不正当竞争法培训解读】

       法律条文规定，未经权利人许可,擅自使用权利人的肖像盈利的，构成对肖像权的侵犯。在此事件中，京东在没有与杨洋方面签订任何协议或合作的情况下擅自使用了对方的肖像，在“双十一”期间的广告中进行展示，混淆视听之下，借用杨洋的肖像所附带的流量，在实际上增加了营利收入，符合侵犯肖像权的构成要件。此外，如前文所述，小狗电器方面对广告的设计易使人产生误解，且未经仔细审查能否在京东商城平台上使用该广告便予以投放，也因承担一定的责任。

       此事件中，关于明星代言人的肖像权在此事件中遭到的侵犯，也许较为明确，但是关于京东方面是否违反《反不正当竞争法》、是否存在混淆行为还值得商榷。

       首先，我们需要确认京东、小狗电器、苏宁三者分别与杨洋方面的法律关系

       一、京东方面是否与杨洋签有代言合同

       如果京东平台的商户与杨洋签署了委托代言协议，而且具备在京东平台使用杨洋肖像的合法授权，那么，京东和厂商都不构成侵权。杨洋方面声明与京东不存在任何形式的商业合作或授权，但是未明确京东平台上的商家与杨洋所签协议中是否存在相关合法授权的条款，因此在这一点上依然保有未知性。

       二、小狗电器与杨洋所签代言合同中有无排除条款

       小狗电器如果和杨洋签署有代言合同，要考察合同约定中有无排除条款，即是否有不能在京东平台使用（肖像）的条款，如果有，则是小狗电器违约，与京东无关。京东作为运营平台，没有义务对此进行检查；相反，小狗电器作为协议签约一方，有义务核查在哪些平台不能使用杨洋肖像。

       三、苏宁方面与杨洋的授权合同的授权范围

       苏宁应核查公司与杨洋的授权合同，确定合同授权范围是否为排他性，如果是排他性协议且杨洋与京东有签署合同，则是杨洋违约，而不是京东违约。

       其次，应对设计广告的主体予以考察。若京东为设计广告的主体，则京东有“知法犯法”之嫌，在明知没有相关授权和代言协议的情况下，意图通过易引人误解的广告为自己增加营收；反之若小狗电器设计了该广告，则京东与此无关，京东作为网上商城运营平台，没有面面俱到、对商品广告是否侵权进行逐一核查的义务。小狗电器在声明中称涉事广告系小狗电器使用杨洋肖像参与京东促销活动的宣传素材，承认了这次风波中自身存在着一定的责任，而京东就真的是“躺着中枪”，而非始作俑者。

       最后，对于苏宁声称京东违反新《反不正当竞争法》，涉嫌混淆行为，苏宁对于这一条文的理解和引用似乎存在问题：《反法》到底规制了哪些混淆行为？

       新《反不正当竞争法》第六条规定，经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：

       （一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；

       （二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；

       （三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；

       （四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。

       不难看出，此事件与第二、第四款诚然有着或多或少的关联，但不可否认的是，从法条明文来看，其设定更多地是为了保护“商品名称、包装、装潢企业”等方面的内容，至于品牌代言人的肖像权是否在受保护之列，则需要更具体的司法解释来进行规制和明确了。