近日，牛栏山酒厂与四川五纵投资顾问有限公司围绕“牛二”展开的商业纠纷有了新一步进展。此前，牛栏山酒厂认为中国蓝星（集团）股份有限公司、四川五纵投资顾问有限公司系恶意抢注“牛二”商标，向国家工商行政管理总局商标评审委员会提出了无效宣告请求，在未获支持的情况下，又向北京知识产权法院提出了行政诉讼。1月8日，根据最新公布的行政判决书，北京知识产权法院以主要证据不足为由，撤销了商标评审委员会做出的“未抢注”裁定结果并要求重新裁定，至此这一纠纷持续发酵。

      案情简述

      上述纠纷可追溯至九年前：

      2009年5月26日，“牛二”商标被中国蓝星（集团）股份有限公司（以下简称“蓝星股份”）申请注册。

      2010年6月6日，牛栏山酒厂在公告期内对该商标提出异议，其理由为“牛二”商标与牛栏山酒厂在先注册的第866912号“牛栏山及图”商标、第5339350号“牛栏山及图”商标构成近似商标，且“牛栏山”商标经长期使用已具有较高知名度，“牛二”商标是对牛栏山酒厂驰名商标“牛栏山”商标的恶意抢注，请求商标局不予核准注册。但是，商标局认为“牛二”商标与牛栏山酒厂引证的在先注册商标“牛栏山”未构成近似，所称被异议人恶意模仿、抄袭、抢注其商标证据不足。经审理后商标局裁定“牛二”商标予以核准注册。

      2011年5月31日，经商标局核准，蓝星股份将这一商标转让给四川五纵投资顾问有限公司（以下简称“四川五纵”）。四川五纵公司在取得“牛二”商标后，授权其他企业使用“牛二”商标。

2016年3月28日，牛栏山酒厂再作尝试，向商评委提出了无效宣告请求。但商评委认为，“牛二”与牛栏山酒厂主张在先使用并有知名度的“牛栏山二锅头”、“牛栏山”商标在文字构成、读音上具有明显差异，且牛栏山酒厂提交的证据不能证明“牛二”与“牛栏山二锅头”、“牛栏山”之间存在对应关系，该无效宣告理由不成立。

      2017年6月23日，相关部门受理了四川五纵公司将该商标转让给环球佳酿酒业有限公司（以下简称“环球佳酿”）的转让申请，目前“牛二”商标正在转让受理过程中。

      同年，牛栏山酒厂因不服上述裁定，向北京知识产权法院提起上诉。2017年10月16日，北京知识产权法院公开审理了此案，作出判决：一、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2017]第24167号关于第7426179号“牛二”商标无效宣告请求裁定; 二、国家工商行政管理总局商标评审委员会针对北京顺鑫农业股份有限公司牛栏山酒厂就第7426179号“牛二”商标提出的无效宣告请求重新作出裁定。同时，在诉讼审理过程中，北京知识产权法院就牛栏山针对撤销“牛二”商标一事给出的部分证据予以承认，但“牛二”商标目前仍属于有效使用状态中。

      风险待考

      同样值得关注的是，正准备接手“牛二”商标的环球佳酿成立于2017年5月，隶属于一家主业为会展、酒店的业外集团，但成立近一年来大量并购区域酒企。除大手笔买入业内资本外，环球佳酿对酒类商标也格外上心。截至目前，环球佳酿已申请49件商标，其中有19件正在受理，27件为环球佳酿的LOGO或名称。可见，环球佳酿的商标保护意识较强，也从侧面反映出该公司想要打造白酒爆品的野心。

      业内人士指出，牛栏山二锅头在业内具有较大影响力和品牌价值，也曾有规模较小的酒类公司欲打品牌“擦边球”，但能真正模仿成功的很少。而环球佳酿属于具有资本实力的企业，在“品牌+资本”的时代下，有望在酒业争得一席之地。但在发展初期，环球佳酿需要找到属于自己的发展模式，如果想以“牛二”商标为爆品载体，则不能简单复制或模仿，而需要走差异化路线。

      也有人表示，企业想要在市场中占得先机，商标将起到十分重要的作用。从当前市场情况看，牛栏山二锅头的品牌已发展多年，仅靠“牛二”商标恐难以形成冲击。况且，如果企业想搭品牌顺风车，也存在相当大的法律风险。

      附判决书节选：

北京知识产权法院

行政判决书

（2017）京73行初3128号

原告：北京顺鑫农业股份有限公司牛栏山酒厂。住所地：北京市顺义区牛栏山镇。负责人：***，执行董事。

委托诉讼代理人：**，四川**律师事务所律师。

被告：国家工商行政管理总局商标评审委员会。住所地：北京市西城区茶马南街1号。法定代表人：**，主任。

委托诉讼代理人：**，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。

委托诉讼代理人：**，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。

第三人：四川五纵投资顾问有限公司。住所地：四川省成都市武侯区科华中路9号1-1幢10楼4号。法定代表人：**。

……

2001年商标法第二十八条规定:“申请注册的商标同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”

要构成该条规定之情形，须同时满足以下三个要件，即：

一、诉争商标与引证商标标志相同或近似；

二、诉争商标指定使用的商品或服务与引证商标核定使用的商品或服务构成相同或类似商品或服务；

三、诉争商标与引证商标并存在相同或类似商品或服务上容易导致相关公众的混淆误认。

上述三个要件应同时具备，缺一不可。

根据原告提供的中国食品工业协会白酒委员会、北京酿酒协会出具的证明、“牛栏山二锅头”地理标志产品，以及国家相关部门颁发的荣誉证书等证据显示，原告系成立时间较早、酿制工艺独特、专门生产清香型“二锅头”白酒的知名老企业，其“二锅头”白酒在同行业中享有较高声誉，荣获了白酒原产地标记、中华老字号、国家级非物质文化遗产等多项荣誉。

其多年来使用在二锅头白酒上的引证商标一、引证商标二在全国也享有很高的知名度，并曾被商标局认定为驰名商标。引证商标一、引证商标二均注册时间较早、持续使用时间较长。

其中，引证商标一由“牛栏山”三个文字构成，诉争商标“牛二”亦系文字商标，将引证商标一与诉争商标进行比对，二者在文字构成、读音、含义上差别较大，不构成近似商标。引证商标三的注册申请已被生效决定驳回，不构成诉争商标的注册障碍。

诉争商标与引证商标二核定使用的商品均是在3301群组，构成类似商品。比较二者的标识，引证商标二在文字构成上完整包含了诉争商标，构成近似商标。

随着多年来“牛栏山二锅头”酒在全国市场占有率的提升，相关公众已经将“牛栏山二锅头”酒与“牛二”对应起来，“牛二”的含义首先指代的就是“牛栏山二锅头”白酒商品。

其次，随着原告对其在“牛栏山二锅头”白酒上的“牛栏山二锅头”商标的持续使用、宣传和推广，“牛二”与“牛栏山二锅头”商标之间也产生了较强的对应关系，相关公众已经将二者对应起来，“牛二”也指代“牛栏山二锅头”商标。

故无论从商品名称角度还是从商标角度，相关公众已经将“牛栏山二锅头”酒、“牛栏山二锅头”商标与“牛二”对应起来，在二者之间产生了较强的对应关系。

诉争商标在与引证商标二类似的商品上注册与之近似的商标，足以导致相关公众的混淆。故诉争商标与引证商标二构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，诉争商标的注册违反了2001年商标法第二十八条的规定。被诉裁定对此认定有误，本院予以纠正。

2001年《商标法》第三十一条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”对于原告主张第三人注册诉争商标损害了其在先申请的引证商标的请求，鉴于2001年《商标法》第三十一条保护的在先权利不包括商标权，故对其上述请求不予支持。

对于原告主张第三人以不正当手段抢先注册其已经使用并有一定影响的“牛二”商标，该法律规定保护的是未注册商标，法律构成要件之一是对该未注册商标已经进行了实际使用。

鉴于原告在庭审中述称没有证明其单独实际使用过“牛二”商标的证据，且引证商标一、二属于已注册商标，原告对引证商标一、二的使用不能视为对未注册商标“牛二”的使用，故原告的主张不符合2001年《商标法》第三十一条的构成要件，对原告提出诉争商标的注册违反2001年《商标法》第三十一条的主张，本院不予支持。

综上，被诉裁定作出的主要证据不足，依法予以撤销。