以下文章来源于法天使 ，作者中国合同库

编者按：

抵押、质押是实务中最常见的担保措施，都需要签署相应的合同。从合同起草审查实务角度，可以发现抵押、质押合同的条款是比较“模式化”的，律师需要熟练掌握其中的必备条款，也应熟知常见的存在无效风险的条款有哪些。

（为行文方便，本文中可能用“担保”一词指代抵押、质押，担保人指代抵押人、质押人，担保合同指代抵押合同、质押合同，债权人指代抵押权人、质权人）

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抵押质押合同的“模式化”与必备条款

根据《物权编》第400条及第427条，设立抵押权/质权，应采取书面形式订立抵押/质押合同，其中抵押合同一般应包括四类条款：（一）被担保债权的种类和数额；（二）债务人履行债务的期限；（三）抵押财产的名称、数量等情况；（四）担保的范围。

质押合同一般包括五类条款：（一）被担保债权的种类和数额；（二）债务人履行债务的期限；（三）质押财产的名称、数量等情况；（四）担保的范围；（五）质押财产交付的时间、方式。

从合同起草审查实务角度，抵押质押合同的条款应注意：

1.抵押质押合同的条款是比较“模式化”的。

“模式化”的意思是，抵押质押合同的条款并不多，而且完全可以有用限的几种模式来表述。从法律效果和实际便利性出发，只要使用通用性的、不太复杂的模板与条款就够了。很多复杂的抵押质押条款既没有什么实际作用，还容易产生争议。

2.抵押质押合同的必备条款。

虽然上述法条列了四类或五类条款，但抵押质押合同其实只有下列两项是必备条款（合同首尾部除外）：

（1）担保的主合同——也就是被担保债权，并不一定要写明被担保债权的金额；

（2）抵押或质押财产。

如果这两项都没有说明，则法院完全可能认定抵押、质押合同未成立，抵押权人、质权人无法行使担保物权也无法追究对方违约责任。例如原告南京德银信投资担保有限公司与被告南京鼎立莱玛石材有限公司、丁立追偿权纠纷一审民事判决书[江苏省南京市玄武区人民法院（2016）苏0102民初264号]中，法院认为：“质权合同一般包括下列条款：……质押财产的名称、数量、质量、状况……本案中，原告虽与被告鼎立公司签订了《反担保质押合同》，但双方在合同中并未约定被质押机器设备和石材的名称和数量等，由于该合同缺乏必要条款，因此上述质押合同未生效。”

《民法典担保制度司法解释》第53条规定，“当事人在动产和权利担保合同中对担保财产进行概括描述，该描述能够合理识别担保财产的，人民法院应当认定担保成立。”——但从合同起草审查的角度，就不应该采取“概括描述”，而应该准确、具体说明用于担保的财产信息。

债务人履行债务的期限直接由主合同约定即可，抵押质押合同中常常不作约定。

担保的范围在没有约定的情况下，根据《物权编》第389条应包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。——如果双方本意就是如此，则担保范围不作约定也可以。

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常见存在无效风险条款

1.担保合同独立性条款。

（1）相关法律规定。

根据《物权编》第388条、《民法典担保制度司法解释》第2条等规定，主合同无效的，抵押质押合同肯定无效，类似“本合同效力独立于主合同”或“本合同不因其所担保的主合同无效而无效”等担保合同独立性条款也无效，但该条款的无效不影响抵押/质押合同本身的效力。

但是，担保合同无效时，担保人仍需要根据过错承担一定民事责任。《民法典担保制度解释》规定：

第17条第2款 主合同无效导致第三人提供的担保合同无效，担保人无过错的，不承担赔偿责任；担保人有过错的，其承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。

第19条 担保合同无效，承担了赔偿责任的担保人按照反担保合同的约定，在其承担赔偿责任的范围内请求反担保人承担担保责任的，人民法院应予支持。

反担保合同无效的，依照本解释第十七条的有关规定处理。当事人仅以担保合同无效为由主张反担保合同无效的，人民法院不予支持。

（2）如果合同中存在担保合同独立性的条款，可删去，或者保留但提示此条款的无效风险。

与此同时，如果认为主合同确实有无效风险，应该设法对主合同进行调整，并考虑对担保人设定一定声明保证义务，从而使担保人对主合同的无效也承担一定责任。

2.存续期间条款。

根据《物权编》第419条（物权法202条），抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。根据《物权编》第436条（《物权法》219条、《担保法》71条）的相关规定，只有当质权所担保的债权到期之后，质权才相应的到期，此时质权人才能行使质权。[参见程啸：《担保物权研究》，中国人民大学出版社，2017年1月第1版，第23页]

根据上述法律规定，抵押权/质权的行使的起始点受到其所担保的主合同债权的限制。现行法律未明确允许或者禁止质押/抵押合同当事双方约定质权/抵押权的存续期间。理论上，该问题存在争议。实务中，质押/抵押合同中约定的质权/抵押权存续期间条款一般被认定为无效，但该条款的无效不影响质押/抵押合同其他条款的有效。

因此：

（1）从抵押权人/质权人的角度，可删去此条款，或者至少要将存续期约定不短于主合同债权期限届至后三年。约定一个短于主合同债权诉讼时效的存续期间条款是不利的。

无论如何，应提示当事人，应在主合同债权诉讼时效内行使担保物权。

（2）从出质人/抵押人的角度，如果约定一个短于主合同债权诉讼时效的存续期间，要知道该约定未必有效。

3.流质流押条款。

《物权编》第401条规定，抵押权人在债务履行期限届满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的，只能依法就抵押财产优先受偿（原《物权法》第186条，但《物权编》修改了原“不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有”的表述）。

《物权编》第428条规定，质权人在债务履行期限届满前，与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有的，只能依法就质押财产优先受偿。（原《物权法》第211条，但《物权编》修改了原“不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有”的表述）。

根据上述法律规定，抵押权人（或质权人）与抵押人（出质人）约定在债务履行期限届满前，债务人不履行到期债务时抵押财产（质押财产）归债权人所有，该约定构成法律所禁止的流押（流质），系无效条款。但该无效的条款不影响合同其他条款的有效。

因此，合同中的流质流押条款可删除，或保留但应提示当事人并无法律效力。

4.约定违约责任大于主合同债务的条款。

《民法典担保制度司法解释》第3条规定：

当事人对担保责任的承担约定专门的违约责任，或者约定的担保责任范围超出债务人应当承担的责任范围，担保人主张仅在债务人应当承担的责任范围内承担责任的，人民法院应予支持。

担保人承担的责任超出债务人应当承担的责任范围，担保人向债务人追偿，债务人主张仅在其应当承担的责任范围内承担责任的，人民法院应予支持；担保人请求债权人返还超出部分的，人民法院依法予以支持。

可见，当事人约定的担保责任的范围大于主债务的，如针对担保责任约定专门的违约责任、担保责任的数额高于主债务、担保责任约定的利息高于主债务利息、担保责任的履行期先于主债务履行期届满等等，均应当认定大于主债务部分的约定无效，从而使担保责任缩减至主债务的范围。

实务中的担保合同会有专门的违约金条款，往往就会出现上述效果。因此，这种条款可以保留（因为也没什么坏处）但提示当事人并无法律效力。

如果确实要求担保人承担更多责任，则需要调整交易结构、合同类型，使担保人在非担保合同中作为合同主体承担责任。

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