新冠疫情的爆发和持续的反复、不确定的国际环境、产品的不断升级和洗牌，走低的消费欲 望，对企业的生产和发展带来了巨大的挑战。降本增效成为了各大企业都关注的话题。为此，LEB 于 2022 年 8 月 18 日，也是人力资源日，特别邀请到了汇业律师事务所的高级合伙人周开畅律 师，围绕着企业劳动用工的降本增效，深入剖析企业各种求生手段的法律风险，探讨企业的弹性 雇佣体系构建与灵活用工模式，为企业的降本增效指明了方向。 

企业求生之道的法律风险盘点 

汇业律师事务所 高级合伙人 周开畅 

活动的第一部分，周律师盘点了现下各大企业的花式裁员手段。企业“求生”，可谓推陈出 新。前有房企花式裁员，降薪、测体能、加班，无所不用其极；后有企业竞标降薪；某大型超市 因为员工工作期间上厕所就将其开除，向来“以人为本”的欧美文化似乎在“生存”面前变得不 值一提。裁减人员、关系切换、碰瓷式管理、撤并部门、调岗降薪降福利、甚至是停工停产，成 为了企业生存的常用手段。 面对疫情的反复，各部委发布了支持企业复工复产的意见，周律师为大家总结了“一个基调、二个原则、十大措施”。可见国家对于企业复工复产的支持的态度。

然而，周律师也通过两个相似但判决完全相反的案例提示企业，疫情并非万用理由，疫情下 的裁员依然要小心违法解除的风险。同样都是由于疫情，造成公司无法维持正常经营模式，构成 客观情况发生重大变化，两个案件都是在上海，判决时间的都是在 2020 年，但是判决的结果却 截然相反，一个被认为合法解除，另一个却被认为违法解除。 

周律师还举了亲手经历的案件，为大家深度剖析了合同履行和变更之间应如何判断。比如， 一个销售人员，原本负责五个地区的销售工作，现在把他的工作调整为负责一个地区的销售工作， 是不是属于变更？这个问题引发了大家的思考。随后，周律师为大家进行了解答，答案是这不属 于劳动合同变更，而是正常的劳动合同履行。周律师强调了作为法务或人力资源工作者，应该关 注的是劳动合同中的工作内容，而不是形式。同样都是做销售的工作，工作内容上并没有本质的 变化，只是形式上从五个地区变为了一个地区。如果企业无法看清其本质，而是盲目地跟随形式 的变化走劳动合同变更，那无疑就是一步踏进了更加复杂的局面。 

此外，周律师还提醒法务及人力资源工作者，在进行劳动合同变更和履行的过程中需要思考 的一些关键点，如劳动者对调整事项的预见程度，调整事项对劳动者产生的不利影响，包括了经 济因素、人身因素、地点因素、时间因素等，双方继续履行劳动合同的障碍程度以及用人单位的 主观恶性程度。

如果企业走到了解除/终止这一步，也没关系。周律师为大家勾勒了一幅解除终止制度概览 图，企业可以对号入座，寻找符合条件的解除终止路径，并就最常见的协商解除、违纪解除和不 胜任解除进行了进一步的说明。

关于协商解除，大家最关心的问题之一就是“协商解除的补偿成本，是否可以低于 N？” 周律师介绍了现下的两种观点，并提出了自己的看法。 

关于违纪解除，周律师为大家提炼了解除的四要件、相关行为如何去区分，并提示企业法 务及人力资源工作者对于违纪行为应进行分类处理。 

谈到不胜任解除时，周律师分享了董保华老师的一份报告，该报告是针对劳动合同法第 40 条第二项中“不能胜任”法条在现实生活中的使用情况来进行检索和分析的，得出的结论是单独 以这一法条来断案，法官往往判企业输，北京的胜诉率只有 0.55%，上海只有 6%。而转化为违 纪案件后的胜诉率，无论北京还是上海都接近了 30%。企业若想要以不胜任来解除员工，需要 经历几道关口，包括了如何证明员工不胜任，很多企业在第一关就败下阵来；之后还要给员工进 行培训或者调岗，企业如何证明其确确实实尽到了义务，这又是一大难点。真应了那句“不能胜 任解除之殇—北京已死，上海苟活”。

赋能企业降本增效的用工之道 

汇业律师事务所 高级合伙人 周开畅

活动的第二部分，周律师围绕着如何构建弹性雇佣体系来为企业赋能。周律师提及了人社 部发〔2021〕56 号文件关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见，就现下依托互联 网平台就业的网约配送员、网约车驾驶员、货车司机、互联 网营销师等新就业形态劳动者的权益如何得到保障给出了指 导意见。

意见中指出了：符合确立劳动关系情形的，企业应当依 法与劳动者订立劳动合同。不完全符合确立劳动关系情形但 企业对劳动者进行劳动管理（以下简称不完全符合确立劳动 关系情形）的，指导企业与劳动者订立书面协议，合理确定 企业与劳动者的权利义务。个人依托平台自主开展经营活动、 从事自由职业等，按照民事法律调整双方的权利义务。

想要构建弹性雇佣体系，首先需要将雇佣分为三种，即标准劳动关系、非标准劳动关系、非 劳动关系。周律师提出签订劳动合同之前就要先考虑到如何解除和终止的问题了。就好像一对夫 妻，结婚前就先考虑如何离婚。看似“不近人情”，但是“以终为始”，方能避免很多劳动纠纷 问题。

此外，周律师还为大家列举各种灵活用工的形式，包括远程办公、弹性工时、轮岗轮休、共 享用工、劳务派遣、 非全日制（小时工）、业务外包、平台用工等等，并为大家总结了不同的用 工方式的适用范围和利弊。 

活动最后，与会人员纷纷提问，就遇到的一些劳动争议问题及困惑咨询周律师，周律师也耐 心做了解答。