以下文章来源于Legal观察 ，作者Defender 李斌

日前，广东省广州市市场监管部门对演员景甜违法广告代言行为依法作出行政处罚，罚没款合计722.12万元。

案情回顾：

广州无限畅健康科技有限公司选用景甜为其生产经营的“果蔬类”食品作广告代言，相关“果蔬类”食品为普通食品，该公司无有效证据证实其具有“阻止油脂和糖分吸收”功效。景甜在应知法律法规规定普通食品依法不得进行治疗、保健等功效宣传，且未经有效途径对代言商品有关功效进行核实的情况下，仍以自身名义和形象在广告中宣称代言商品具有“阻止油脂和糖分吸收”功效，其行为已违反广告法有关规定。

2021年底，市场监管总局广告监测发现演员景甜代言行为涉嫌违反广告法，按工作流程将有关线索派发广东省广州市市场监管部门依法核查处理。经查明，景甜上述广告代言违法所得共计257.9万元。广州市天河区市场监管局依据《中华人民共和国广告法》第六十一条的规定，对景甜作出没收违法所得，罚款464.22万元（罚没金额合计722.12万元）的行政处罚决定。

该案对外释放一个明确信号：明星广告代言活动将面临一轮强监管、且采用大数据识别违法的方式，识别的准确性和识别范围更加可观，明星既往代言有违法违规的，可能被行政处罚或者承担民事责任。

广告法律法规对广告代言活动有明确规范，明星作为公众人物，应当严格依法开展广告代言活动。根据《广告法》的规定，广告代言人，是指广告主以外的，在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织。广告法中对广告代言人的责任进行了明确规定。因此明星是否需要承担相应责任，要区分明星是代言人还是受邀参与表演，如果是后者，签署的是劳务服务合同或者根本没有收费，只是友情客串一下表演嘉宾，也未对外以广告代言人身份进行宣传，则不能认定为广告代言人。本文将重点分析广告代言人的责任问题。

焦点争议：

1.若代言产品涉嫌虚假宣传的，代言明星是否要承担责任？

2.若代言产品涉嫌犯罪的，代言明星是否存在刑事责任？

3.明星代言，如何避免翻车？

焦点一  代言产品涉嫌虚假宣传的，代言明星是否要承担责任？

1.代言商品是否符合广告法以及相关法律行政法规的规定

《广告法》第38条规定：广告代言人在广告中对商品、服务作推荐、证明，应当依据事实，符合本法和有关法律、行政法规规定，并不得为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明。

因此，代言明星对代言商品/服务要进行如下审查：

一是，对广告商品/服务本身进行审查，主要包括：商品/服务是否是《广告法》及其他法律、法规禁止通过大众传媒宣传的商品/服务；商品/服务是否客观存在；特殊商品/服务是否已经取得广告批准文件；商品/服务信息是否真实；商品/服务使用效果是否真实。

二是，对广告内容进行审查，主要包括：所有商品/服务广告中均不得出现的内容，根据《广告法》第九条的规定，所有广告均不得包含该条内容中所规定的内容；特殊种类商品/服务广告中不得出现的内容，即《广告法》规定的特殊种类的商品广告不得出现禁止性内容，见《广告法》第16条(医疗、药品、医疗器械)、第17条、第18条(保健品)、第20条(食品)、第21条(农药、兽药、饲料和饲料添加剂)、第23条(酒类)、第24条(教育、培训)、第25条(招商)、第26条(房地产)、第27条(农作物种子、林木种子、草种子、种畜禽、水产苗种和种养殖服务)等条款。

景甜此次被行政处罚就是被认定对广告内容未按照广告法要求进行审查，对不应进行疗效宣传的食品采用了带有疗效内容的宣传语，因此违反广告法第17、18条规定。

2.代言人是否对所推荐的商品、服务予以试用、使用，如果没有使用过而推荐的，要承担相应行政责任。

除了上面这种广告宣传内容明显违法的情况，还有一种实践中容易被忽视，就是代言人未实际使用代言产品而进行推荐的，也要承担行政处罚责任。

广告法第38条、第62条第三款规定：广告代言人违反上述规定，为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明的，由工商行政管理部门没收违法所得，并处违法所得一倍以上二倍以下的罚款。

也就是说，如果各位明星在做产品推荐时，并未实际使用过，那就要被没收违法所得，并处违法所得1-2倍的罚款。本次景甜被罚款400余万元，是其200余万元代言费的1.8倍，处于行政处罚的上限范围。

3.如果代言内容明显违反广告法的，代言明星也会被认定为对代言内容的虚假性存在应知，对消费者造成损害的，要承担连带赔偿责任。

《广告法》第56条第三款规定,对关系消费者生命健康以外的商品或者服务的虚假广告,造成消费者损害的,其广告经营者、广告发布者、广告代言人,明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布或者作推荐、证明的,应当与广告主承担连带赔偿责任。

因此，代言内容明显违反广告法的一般规定，则通常可以认定代言人对代言广告系虚假广告存在应知，要与广告主承担连带赔偿责任。

如果明星代言人接受代言委托时，由法律团队对代言内容进行合规性审核，避免明显违法内容的广告代言，可以避免因推定明知而承担民事责任。九球天后案即如此，法院认定现有证据难以直接认定潘晓婷对涉案广告为虚假广告存在明知或应知的情况，也没有证据证明潘晓婷牵涉在集资诈骗案中。而且潘晓婷已提供证据证明尽到了审查义务，因此法院并未支持赵先生的诉讼请求。

案例：“九球天后”潘晓婷—代言“中晋系”被起诉赔偿一案

2016年4月，“中晋系”投资理财产品“爆雷”，随后，“中晋系”集资诈骗案受害人之一的赵先生将潘晓婷告上法院，要求其赔偿损失20万元。

他向法庭提交了经公证的广告视频，并据此认为，广告中的声音、图像和动作结合在一起，给投资者传达了这样一个信息：潘晓婷是一个专业理财高手。自己是出于对潘晓婷的信任才购买了理财产品。

上海市第二中级人民法院认为，根据《中华人民共和国广告法》第56条规定，发布虚假广告欺骗、误导消费者并使其合法权益受到损害的，承担责任者为广告主，广告代言人只有在明知或应知广告虚假仍代言的情况下，才与广告主一起承担连带责任。

仅凭赵先生提供的广告视频，难以直接认定潘晓婷对涉案广告为虚假广告存在明知或应知的情况，也没有证据证明潘晓婷牵涉在集资诈骗案中。而且潘晓婷已提供证据证明尽到了审查义务，因此法院并未支持赵先生的诉讼请求。

焦点二  代言产品涉嫌犯罪的，代言明星是否承担刑事责任？

虽然景甜代言商品不涉及刑事风险，但很多明星代言的高风险产品，如理财产品、团队计酬产品等，所代言产品有可能涉及刑事风险，如非法吸收公众存款、组织领导传销活动等。这种情况中，通常而言，代言明星不用承担刑事风险，但属于以下两种情况的，代言明星可能涉嫌刑事责任：

一是代言明星明知代言产品涉嫌犯罪的，二是代言明星虽不明知代言产品涉嫌犯罪，但参与了虚假广告的制作。

为防范虚假广告对传销等非法集资类犯罪推波助澜的作用，最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）对非法集资犯罪活动中的虚假广告行为的定罪标准以及违法宣传当中的共犯处理作出了明确规定。第八条第二款规定以下情况代言明星构成共同犯罪：明知他人从事欺诈发行股票、债券，非法吸收公众存款，擅自发行股票、债券，集资诈骗或者组织、领导传销活动等集资犯罪活动，为其提供广告等宣传的，以相关犯罪的共犯论处。

如果并不明知该产品涉嫌刑事犯罪，但利用广告为非法集资活动相关的商品或者服务作虚假宣传的，是不是涉嫌虚假广告罪，存在一定的争议。最终司法解释还是认定构成虚假广告罪的主体是广告经营者、发布者，不包括广告代言人，如果代言人同时担任广告经营者的话（比如成为公司股东、管理层等），有可能涉嫌虚假广告罪。

第八条

广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告为非法集资活动相关的商品或者服务作虚假宣传，具有下列情形之一的，依照刑法第二百二十二条的规定，以虚假广告罪定罪处罚：

（一）违法所得数额在10万元以上的；

（二）造成严重危害后果或者恶劣社会影响的；

（三）二年内利用广告作虚假宣传，受过行政处罚二次以上的；

（四）其他情节严重的情形。

当然，广告代言人不属于虚假广告罪的主体，不意味着广告代言人在任何情况下均不构成犯罪，对于符合上述解释第二款规定情形的，完全可以组织、领导传销罪的共犯论处。这种情况就需要证实代言人明知所代言事项是他人从事组织、领导传销活动等集资犯罪活动的必要环节，对这种欺诈性要有明确的认知，并提供了虚假广告等宣传方式，帮助犯罪进一步扩大范围、骗取更多人信任，从而构成犯罪。这种明知的证明是非常难的，因此，很难要求代言人承担组织、领导传销犯罪的刑事责任。

综上，代言明星因此承担刑事责任的可能性不大。

同时要注意的是，即使代言明星不构成刑事责任，如果其所得代言费用系犯罪活动的犯罪所得的，代言人对此也存在明知的，代言费要被追缴。

任何人不得因违法犯罪行为获益。在非吸等经济犯罪活动中，往往涉及赃款的转移、抵债等问题，如果可以查明赃款、赃物的受让人是明知该款项非对方的合法收入的，对此不适用善意取得原则，可以依法追缴。

最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释【法释〔2011〕7号】

第十条 行为人已将诈骗财物用于清偿债务或者转让给他人，具有下列情形之一的，应当依法追缴：

（一）对方明知是诈骗财物而收取的；

（二）对方无偿取得诈骗财物的；

（三）对方以明显低于市场的价格取得诈骗财物的；

（四）对方取得诈骗财物系源于非法债务或者违法犯罪活动的。

他人善意取得诈骗财物的，不予追缴。

比如警方在查处非法集资类犯罪时，往往要求非法集资行为人（业务员、业务辅助人员、其他为吸收资金提供帮助人员）全额退缴代理费、好处费、返点费、佣金、提成费及工资收入等。也是基于违法所得追缴原理作出的规定。

《防范和处置非法集资条例》也规定，在非法集资中获得的广告费、代言费、代理费、好处费、返点费、佣金、提成等经济利益也属于清退集资资金范围，进一步明确了广告、代言费可以作为非法所得予以追缴。

焦点三  明星做代言，尤其是做高风险行业代言人，应该关注哪些问题？如何尽到注意义务、避免法律责任？

明星等公众人物代言，应当遵守《中华人民共和国广告法》等法律法规，不得为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明，不得明知或者应知广告虚假仍作推荐、证明。接受代言前，应当查验所代言机构是否具有合法资质，所代言产品和服务是否内容真实、符合监管要求。结合广告法等相关行政法规，明星在做相关代言时，应当注意如下问题：

一是，应尽量不对涉金融、理财等高风险、自己不熟悉的业务领域进行广告推广，尤其是要避免未对商品、服务进行使用的情况下，进行广告推广，一旦查实，不但收入不保，还要承担数倍的罚款；

二是，接受代言前，应当查验所代言机构是否具有合法资质，所代言产品和服务是否合法有效、广告内容是否符合监管要求。尤其是涉及特殊商品/服务类型，对广告法及相关法规中对其有特殊广告要求的，也要对相应广告内容进行审查，避免类似景甜案情形。

三是，对代言、广告的内容，要进行相应的公示，避免消费者因为不知是广告行为而盲目追随。比如明星热衷于在微博、小红书等社交媒体上以分享生活、种草的方式来进行商品、服务推广，如果系收取推广费用的广告行为，应在相应内容中予以提示，避免出现虚假广告之嫌。

四是，要对自己代言的品牌、服务内容，合法合规性进行持续跟进，尤其是在合同期内，要审慎对待代言公司的经营行为，一旦出现违规风险，尽快解除合约。图片

五是，对代言费用的取得要明确无争议、合法性，避免因为涉及违法所得事后被追缴，要爱惜羽毛，挣干净钱、合法钱。

另外，针对目前市场监督管理部门的监管趋势，明星们要对自身代言广告内容进行合规审查，如果涉及广告内容违法或者代言行为违法的，要及时终止代言行为，并消除既往不利影响，避免承担行政责任和民事责任。

最后，呼吁明星代言人能够谨言慎行、充分履行社会责任，不仅对合作内容审慎审查，一旦出现代言产品涉众型危害后果，可以采取退费、成立救助基金、委托专门法律援助律师团队处理等方式，进一步强化社会责任感、树立正面良好社会形象，同时可以通过个人努力，化解社会矛盾。

明星虽好，并不是避险免灾的法宝~

代言需谨慎，不然有烦恼~