2019年3月21日，LEB法务平台在上海成功召开“2019年度商事争议解决高峰论坛”。本次论坛邀请了资深法官、仲裁员、实操经验丰富的律师，针对企业商事纠纷中诸多前沿性实务问题，进行分享与交流。其中包括跨境仲裁裁决的执行，国际仲裁中的法律特权及文件披露，境内外交叉诉讼、格式合同风险防范以及执行、清算、破产程序在债权追索中的具体运用。力求从不同角度探究新时代民商事争议解决的本质，结合精彩案例为大家从多维度呈现商事争议解决的发展趋势及最佳解决方案。

来自达辉律师事务所的马志华律师，为大家分享的是国际仲裁中的文件披露（Document Disclosure）及法律特权（Legal Privileges）。马律师首先谈到在证据披露和证据开示方面，国内仲裁和国际仲裁存在很大的差别，并且以自己经办的案例向参会者加以说明。随后，马律师介绍在国际仲裁中，通常来说当事人在仲裁庭程序管理会议中确定案件的证据规则。目前适用最广泛的是《国际律师协会国际仲裁取证规则》。在该证据规则下，请求出示的文件材料应对案件具有关联性以及对案件结果重要性进行说明。此外，马律师向参会者分享了文件披露的范围以及妥善的文件保存措施。最后马律师介绍了法律特权文件的范围以及在仲裁程序中如何有效使用。

发言完毕后，马志华律师接受了LEB法务平台的采访，以下是经整理的文稿实录。采访视频：https://v.qq.com/x/page/v09131qduz0.html

采访实录

A1. 今天我选择这个话题，是国际仲裁里边一个比较特殊的操作，叫做证据开示或者叫证据披露，英文是document disclosure或者document production。和它匹配的，还有今天稍微讲了一点点的legal privilege protection——特权保护。为什么要讲这个问题，是因为我在很多的场合讲国际仲裁，都会说它是一套和中国不同的游戏规则，在这个游戏规则里边，我今天选取的这一块是国内一般的在诉讼和仲裁中你见不到的一种操作。那么从大部分的这种以后有可能涉及到国际仲裁的这些用户来看，我想通过今天的讲座给他形成基本的一个意识，就是他知道在国际仲裁中原来还有这么一个程序的设置，原来还有这么一个可以帮助我来获得对方手里掌握的对我有利的证据的机会。

同时我也要告诉大家，当对方向你提出一个证据披露或开示的请求的时候，你的defense在哪里，你防守的角度在哪里。因为只有你被普及了这种知识以后，你才不会在遇到这个问题的时候茫然不知所措。所以今天实际上主要是基于这个目的来讲这个话题。

A2. Document production——证据披露、证据开示，在国际仲裁中它是一个标准动作，除非有个别的情况，比如说现在我有一个非常简单的案子，虽然争议金额非常大，但是非常简单，我们在这个案子里认为没有证据披露的必要，所以我们在设计这个程序的时候，向仲裁庭提议所谓的paper only procedure，就是开庭也不用，证据开示也不用，完全根据我们的书面的答辩，请求仲裁庭直接做裁决，这是一个很个别的情况。你只要涉及到事实的问题，只要涉及到用书面形式记载的事实问题，通常就会引起证据开示和证据披露的这么一种程序设计。

那么我们举一个例子来说，在一个酒店管理合同的案件中，当时我们涉及到怎么样向仲裁庭展示我们这个酒店，如果由我们的客户按照合同进行管理，在未来的30年内应该是一个什么样的收入预期和一个什么样的收入水平的问题。因为这个直接和我们的金钱请求赔偿挂钩。我们认为对方（业主方）单方违约，在这个时候我们就利用证据开示这个有力的武器，要求业主方向我方披露在酒店过去几年实际运营期间的财务数据。为什么要这些数据，首先这东西我们没有；第二这些数据能够证明他酒店的真实运营情况；第三财务数据如果和我们专家证言相匹配的话，就会形成一个非常有利的证据链。实际的情况就是这样，我们请了一个专家做了一个财务的分析，对整个公司运营的情况做了一个预期，和我们最后通过证据披露得到仲裁庭的支持拿到这个数据匹配以后发现我们的计算是非常正确的，从而支持了我们整个的对未来酒店经营预期的一个请求，得到了最后几乎是全额的赔偿。这是特别典型的一个例子。

如果你没有当时这个证据披露，没有拿到对方真正的酒店运营情况，你如果只有一个专家报告，它的证明力应该说是稍微弱一点。那么有途径可以拿到更多证据，在案子里会起到非常决定性的作用。

A3. 你提的这个问题特别好，我这么多年做国际仲裁，也做国内仲裁、国内诉讼，接触很多的法务人员，我是一直有一个非常强烈的感受，就是说中国大量的公司法务可能因为没有接触过国际仲裁，他会套用国内仲裁的这种思维方式和处理方式打国际仲裁，我可以很负责的跟大家说，这是两套不同的游戏规则。我不是做价值判断说谁好谁不好，我只是说它不一样。

那么国际仲裁里边，除了我刚才说的证据披露、证据开示，还有几个我觉得比较重要的区别：一个就是说现在的国际仲裁的主流做法实际很大程度上受到普通法系、英美法系国家他们诉讼的影响。这体现在这些程序里边，对于言词证据，会给比较大的空间，让双方引入言词证据。咱们国内诉讼很少或者说不常见到引入这个事实证人，然后开庭还要去质证。但是在国际仲裁中，言词证据大量被引入，只有通过交叉盘问的形式，在开庭的过程中才能对他的言词证据的可信度、可采性和证明力进行一个评价。这就导致整个游戏规则的设定就不一样了，从一开始第一次程序会议，可能仲裁庭就要问当事人要不要、考虑不考虑、或者有没有可能引入言词证据和事实证人，从那个时候整个程序安排就要按照有证人（通常来说都有证人）来安排。那么就涉及到第一轮答辩、第二轮答辩，中间每次提交了证人的书面written statement，作为他的所谓的evidence-in-chief去固定下来他的证词，然后根据证词的内容，双方再组织其他的证据形成一个完整的story。

最后在开庭的时候，因为开庭也是因为有证人证言的这个问题，不会很早开庭。国际仲裁的开庭不像国内说我以开庭来启动这个程序，上来交完了一个申请书马上就开庭了，开完庭以后大家说一说，由律师来说，没有证人。因为国际仲裁有证人，所以你事先一定要充分地让双方形成证据交叉把这个争议点都固定下来，证人证言也要双方互相看，固定你在交战开庭的时候对他的攻击点才能最后组织一个开庭。

开庭也是围绕着证人的盘问，说实话律师在国际仲裁中开庭，不是让你去重新说一遍你的case，你有这个机会，但机会时间窗口非常短。为什么说国际仲裁一开庭，要开三天开五天开三个星期，是因为它是围绕着证人质证，当然有事实证人和专家证人，这就导致了整个游戏规则和它的时间的安排、程序安排、工作内容、工作方式完全跟国内不一样。所以我一直觉得还是需要讲更多才能让大家有这个意识。否则的话，你在国际仲裁中会吃很多的亏。

还有我觉得国际仲裁方面，大家可能还是要有一个思想准备，就是比如说当你这个程序已经拉到境外去了，那就得按照国际的方式打。首先仲裁庭更有国际性对吧，那么国内的那套思维方式，比如说我托个人，我去找仲裁员去底下跟他勾兑一下、沟通一下，像这些做法和这种思路可能你就要改一改了。因为这个事一个是做不到，第二就是说他可能适得其反（backfire），可能引起非常负面的后果。我是知道有国内的当事人直接打电话打到仲裁员的办公室，去约仲裁员聊案子，后来被仲裁员立刻披露给所有的其他仲裁员和当事人，说以后要停止这样的做法，弄得非常的尴尬的。像这样的事情就不能发生。另外就是说你还要做一些心理的预期，比如说周期比较长，然后工作量比较大、费用比较高，确实也是国际仲裁现在主流职业群体在诟病的一些问题。但是确实短时间内我看也解决不了，所以你也要有一个思想准备。

目前的国际主流的国际仲裁里面关于证据披露和证据开示的规则适用的是国际律师协会IBA在上世纪90年代制定的一个叫作《IBA Rules on the Taking of Evidences in International Arbitration》这么一个大家认为东西方合璧的规则。因为它的起草者来自大陆法系和普通法系，大家坐在一起来讨论的这么一个杂糅的或者说一个妥协的产物。这个规则在2010年有一次更新，大部分我遇到的国际仲裁中，仲裁庭还是会援引这个规则，或者作为对双方有约束力的一个规则，或者作为仲裁庭在证据问题上的一个参考。今天我也提到了有其他的一系列的规则，但是说实话其实用的比较少。IBA这个规则实际上只有九条，条文并不多，它不像是一个非常庞杂的立法。但是这九条从证据的形式、证据披露的方式、然后言词证据、专家证人，基本上把国际仲裁中怎么样使用证据、怎么样获取证据，都做了一个梳理。其中重要的一些规则，今天我提到的就是证据披露、证据开示和所谓的privilege。

那么在这套规则下，我希望下次当然有机会更详细地跟大家介绍这个规则，你比如证据开示，它就告诉你用什么样的方式在什么情况下请求谁做什么事情。然后它也告诉你，比如说第九条第二款，在以下的情况下，它列出了大约可能有七八种情况你可以作为一个你的抗辩说这些东西对方要我去披露我不披露，为什么？比如说我有商业或者技术上的机密，所谓的commercial或technical confidentiality，比如说我刚才说的这种法律上的特权legal privilege对吧，我是在仲裁过程中形成的一个文件，那么我是为了仲裁专门起草的文件，这肯定是涉及很敏感的信息，或者我跟律师所谓的attorney-client privilege我们之间的沟通，你不能说你什么都要看到。你像还有比如说一些国家敏感的机密，这种state secrecy或者像这种你明显已经不能获得的这种证据，你都可以作为一个抗辩。这个单子实际上大家如果熟悉的话，以后在国际仲裁中就会用的得心应手，也是一个非常有帮助的这么一个工具。今天其实这个也是我给大家介绍的一个内容之一。

那么今天我还在PPT中其中有一页是应该说是干货中的干货，实际上就是一个在实践中，我们用过的一个证据披露和证据开示的一个表格，这个表格它是根据国际仲裁的一位先驱叫Allen Redfern这位老先生的名字命名的，在国际中是被通用的证据披露的一个工具。它这个表格的形式，我们今天举的那个例子里面，实际上就是从我们实际案例中摘出来的，当然隐去了一些敏感信息以后，告诉大家你写这个请求怎么写。你不能写的太宽泛，你要有一定的具体的一个设定，否则的话仲裁庭说你这太宽泛了，叫作document fishing，我根本就不能支持，你要写得稍微具体一点；但同时你也不能太具体，因为你实际上其实还是想撒一个网，那么同时你要给出，你的justification，你的理由。为什么我要这个文件，你要解释这个文件和这个案子是相关的所谓的relevance。然后你还要讲这个文件它所承载的信息是对这个案子实体是会有影响的，所谓的materiality。你只有把这些东西都说明以后，你才能在一定程度上有信心说能够说服仲裁庭支持你的请求。我们不是没见过在很多国际仲裁中你的请求虽然写了很多，但仲裁庭都不支持的例子，实际上在这个环节你就败了，你就没有拿到你想要的东西，这也是我今天为什么要把我们经常使用的表格拿出来给大家看，这样会让大家有一个感性的认识。